同性之恋：“婚姻”之名为何如此重要？
2015/7/31 三联生活周刊
6月26日，美国最高法院以5∶4的票数在Obergefell v.Hodges案中裁定同性婚姻在全美正式合法化。次日，法学界自由派执牛耳者、美国第七巡回上诉法院法官波斯纳著文反驳高法首席大法官罗伯茨对此的异议，称他“毫无心肝”……争议并未结束。
6月28日，Obergefell v.Hodges案的主角詹姆斯·奥伯格菲坐在敞篷车上参加旧金山一年一度的同性恋大游行，庆贺同性婚姻在全美正式合法化
爱与死亡
2013年7月俄亥俄州的一对同性伴侣在马里兰州合法登记结婚。当时，美国有11个州加华盛顿特区已通过立法程序修改了婚姻法，另有马萨诸塞州于2004年通过州法院判决，正式承认同性婚姻。这对伴侣中的一方约翰·阿瑟(John Arthur)处于渐冻人症晚期，他希望他的伴侣詹姆斯·奥伯格菲(James Obergefell)能够作为未亡配偶列在他的死亡证明上并享有继承权。不成想俄亥俄州政府户籍登记处不承认他们的结婚证，此案经联邦地区法院、第六巡回上诉法院，最终与其他几个关于收养权益的同性恋平权案合并，送到了联邦最高法院。申诉方控俄亥俄等四州禁止同性婚姻违反了宪法第十四修正案的正当程序条款(due process clause)和平等保护条款(equal protection clause)，不承认在其他州合法缔结的婚姻关系违反了宪法第四条的充分信任与尊重条款(full faith and credit clause)。在此案进展过程中，同性婚姻合法化运动在美国高歌猛进，20多个州通过联邦或州法官判决强制实现了同性婚姻合法化，加上之前的，共36个州加华盛顿特区，总人口占美国人口的70%，这才有了26日的判决。
婚姻是什么？——正义与正义之争
此案前后最有代表性的法理意见来自三位法官，从保守到自由依次是罗伯茨、肯尼迪、波斯纳。其实质争议简单来说就是美国宪法明文表述了天赋人权、人人平等。Loving v. Virginia(1967)判例裁定禁止种族通婚州法违宪，支持公民有婚姻权，同性恋者既然是公民，应该有婚姻权。但是同性结合是不是婚姻，联邦宪法中没有说，有的州宪法禁止，而婚姻传统上属于州事务，怎么办？
肯尼迪大法官的判决书以法理和情感上的强大力量陈述并支持了自由派的基本观点。婚姻是政体的基石，婚姻的神圣性在于以爱情与承诺为理由去建立家庭，抚养后代，同性恋者在这一点上与异性恋者毫无二致，所以婚姻权构成基本个人自由权利，宪法应予保护。从宪法理论的角度看，这份判决实际上主张两点：首先对宪法的解释应顺应婚姻概念变动的时势(活的宪法)；其次，最高法院可以利用司法审核权，依据司法能动主义去推动社会的进步。这样的指导思想下，关于具体判例与法条的争议自然退居次位。
美国联邦最高法院首席大法官约翰·罗伯茨
与之相比，罗伯茨大法官的异议书严肃审慎，逻辑完整，但也百般掣肘，因为他面对的，是自由派的道德舆论高地。他的核心观点是，他不反对同性婚姻合法化，而是反对最高法院受政治与舆论裹挟，以司法僭越立法，破坏民主。婚姻的定义是什么？如此重要的基本概念宪法中没有写，除了因为婚姻是州事务这个传统依据外，还因为在世界范围的历史传统上，婚姻为男女结合这件事不言自明，而由启蒙运动生长出来的现代文明在推动两性平等的过程中基本确立了婚姻的“二人”要素。某些州婚姻法，如果不涉及具体福利，仅仅是拒绝同性伴侣使用“婚姻”之名，这第一不构成违宪，第二未必构成歧视，第三并没有阻碍迅速而浩荡的民意变迁以及越来越多的州顺应同婚合法化的社会潮流。所以本案与民权运动前后高法通过Brown v.Board教育平权案(9∶0判决)和Loving v.Virginia案(9∶0判决)推动种族平等的情况并不相同，如今支持同性婚姻刚成为主流民意，9位法官此时越俎代庖，看似顺应民意，实际是无必要地滥用正当程序审查，侵犯州权与选民的立法权。
正是这一论述，被《纽约时报》等自由派媒体大加挞伐，斥为虚伪而不择手段，名为捍卫法治，实为偏见。因为在高法的历史上，保守与自由双方都曾无数次动用司法审查权来维护己方立场和利益，举的是司法能动还是司法克制，联邦主义还是州权至上的大旗，并没有一定之规，罗伯茨此论确有双重标准的嫌疑。然而，当辩论不以书面立论，而以对动机的揣测为依据，上升到诚实与虚伪的道德判断时，这个问题就并没有自由派号称的那样不言自明了。
6月26日，美国最高法院以5∶4的票数在Obergefell v.Hodges案中裁定同性婚姻在全美正式合法化
早在2003年最高法院已经通过Lawrence案判定同性亲密关系为合法涉己行为(6∶3裁定得克萨斯州“鸡奸法”违宪)，如果婚姻权如此顺理成章、天经地义，那同性婚姻12年前已经合法化了。
其次，如果说罗伯茨用司法克制论掩盖他自己反对同性婚姻的真实立场，那么我们能不能说肯尼迪把婚姻定调为表达“死亡亦无法阻挡的爱意”的唯一途径是罔顾事实迎合舆论？我们能不能说上诉方是以“向往婚姻之崇高神圣”为幌子而图福利之实呢？毕竟在本案中，所有当事人申诉的最初动机都是争取未亡人的继承权和抚养权。大量社会学说认为婚姻的起源在于以契约解决血统的确认与财产的继承。如果仅仅是对爱的宣誓，为何法律和公众认可如此重要？如果婚姻如此神圣，我们何以能容忍高达50%的离婚率？
再次，其实对本案最没有争议的判决，并非援引宪法第十四修正案的正当程序条款，而是根据宪法第四条和2013年的United States v.Windsor案判例裁定禁止同性婚姻的各州必须承认其他州认定的合法婚姻。这实际上既尊重了州立法权，也保护了同性婚姻的合法权利。Windsor案裁定把婚姻定义为男女之间结合的联邦法案DOMA违宪，联邦政府必须承认已经由州政府承认的同性婚姻，同样的逻辑正适用于本案。如斯卡利亚大法官指出，本案中投赞成票的五位法官正是Windsor案中投赞成票的多数派，他们在Windsor案判决书中，长篇大论了由于婚姻是州权，联邦无权否认各州承认的同性婚姻，所以DOMA法案违宪。仅两年之后，在如此重大的案件上自打嘴巴，最高法院权威何在？
另外，在具体权利与福利平等的前提下，同性结合的其他形式，如“民事结合”(civil union)和“家庭伴侣”(domestic partnership)是否构成歧视？是否构成对同性恋人群的隔离和权利剥夺？如果行文使用“he”而非“she/he”泛指人类个体不构成歧视，称呼黑人为非裔美国人不构成歧视，为什么称同性结合为“domestic partnership”构成歧视？换句话说，否认同性婚姻不一定构成歧视。
总之，此案判决中细节的法理解释，自由派、保守派互有策略攻防，各有真知灼见、分寸拿捏，并非泾渭分明。笔者不愿意揣测罗伯茨法官内心是否反对同婚本身，但想指出，他90年代当执业律师时，曾经在著名的Romer v.Evans案中为同性平权做公益辩护，当年他关于限制联邦司法审查权、司法克制主义、审慎解释宪法的主张就广为人知，而本案之前，他刚刚投下关键票支持自由派的全民可负担医保法案。不以恶意与傲慢度人，才是善良与真知的起点。
6月28日，“人权运动组织”(HRC)的成员们在旧金山参加同性恋大游行
“婚姻”之名为何如此重要？
抛开一切宪法理念之争和舆论压力，人们可能会有疑问，如果同性婚姻合法化只涉及了占美国人口约3%的同性恋人群在他们的同居关系“添附”上“婚姻”一词的权利，此事为何如此重大？事实上，保守派出于政治正确原因无法言明的理由主要是三个——宗教，道德，人类社会的繁衍。对保守派这几个最要害的顾虑做出有力回应的，是波斯纳法官。
第一，美国是全面世俗化的宗教自由国家，以个人宗教信仰去反对同性婚姻的法律地位，显然毫无道理。但另一方面，美国毕竟是清教徒建立的国家，高调支持同婚合法化，会不会损害美国的传统价值？波斯纳立论于密尔的《论自由》，认为同性婚姻是涉己行为(self-regarding acts)。言下之意，波斯纳把同性婚姻合法化看成一种帕累托改进——在不损害任何他人福利的前提下增加了同志人群的福利。此论的缺陷在于，如果承认添加“婚姻”一词涉及了具体经济利益和同性恋人群心理福利，那我们显然也应该承认同性婚姻降低了宗教人群的“心理福利”，也可能从税收分配角度影响他们的现有的经济福利。
第二，同婚合法化会不会造成对多偶制与乱伦合法化判决的道德和法律麻烦？波斯纳从经济学的角度更直接地回应说，多偶制会带来切实社会成本，会导致穷人无法婚配，所以不会广泛流行，根本不需要担心以后为之立法。这一点放在现今的穆斯林和摩门教徒身上好像说得通，他们能娶几个老婆也只娶一个，因为经济上负担不起。可是放中国人身上，好像又不是，中国的一夫一妻多妾制稳定地持续了2000多年，直到共产党政权强制推行男女平权才废止。
第三，关于婚姻的职能的讨论，是重中之重。罗伯茨在异议书中把婚姻的目的概括为更好地抚养后代，而不是爱的盟誓；阿里托大法官在他个人的异议书中说同婚合法化可能加剧传统婚姻的价值瓦解和少子化。异性婚姻确保了后代与婚姻双方都有生物性的血缘联系，所以不管婚姻破裂与否，血缘联系保证了父母双方抚养职责的稳定性和家庭环境的安全性，而收养制度只是对传统婚姻中不育家庭的补充方案。近几年来很多同性伴侣通过人工受孕、代孕和收养抚养后代，这构成了同婚合法化的强大依据，因为有可能这些孩子在“婚姻”概念下的家庭中会成长得更健康，这也正是波斯纳花了近三分之一篇幅阐述的理由。哪个制度更有利于孩子的成长？应了肯尼迪在庭辩中说的那句话：“很难说我们更懂。”
同性婚姻的法律地位，在高法判决后尘埃落定。然而，关于同性婚姻的争论，并无盖棺定论，正如法学教授仝宗锦所说：“(这个判决)在我看来没有哪种意见唯一而排他的正确。”号称同性婚姻权天经地义的观点，实际上贬低了同志人群在此过程中承受的巨大痛苦以及付出的坚韧与牺牲——宪法称天赋人权，然而对于每一个弱势群体，几乎每项权利的获得都需要付出艰苦的努力甚至鲜血的代价。
英美判例法系的智慧在于依据社会的发展缓步通过判例改良法条。此次判决之后的舆论走向已经在美国形成了一项新的“政治正确”，使人惮于提出任何质疑和顾虑，甚至使号称自由主义者(Liberal)变成了时髦，这可能才是超越了同性婚姻合法化问题本身的危机。这样看来，罗伯茨提醒我们的审慎、克制、谦卑，或许是真诚的肺腑之言吧。
⊙ 本文选自《三联生活周刊》总第847期，版权归本刊所有，请勿转载，侵权必究。
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