【告官】招标第一案：基药采购是否适用政府采购法？
2015/2/11 E药经理人

     图：奥吉娜药业董事长魏国平

     2015年1月30日，沈阳奥吉娜药业诉山东省财政厅一案在济南市中级人民法院开庭。此前奥吉娜因为认为山东省基药招标中存在对外省和中小药企投标者排斥和歧视性条款，奥吉娜分别把山东省卫计委和山东财政厅告上法庭，但是两次上诉都被法院驳回。

     于是，2月初，奥吉娜再次向济南市中级人民法院提起诉讼，状告山东省财政厅没有尽到对招标采购监督的义务。

     这起官司起源于2013年9月山东省对基本药物的招标。在这之前，奥吉娜数年以来一直是山东市场基本药物100mg阿司匹林肠溶片的中标者，但是却在2014年的招标中被挡在门外。

     “我的价格最低，质量达标，为什么却没有中标？”奥吉娜董事长魏国平对此不解、不平。

     根据山东省基药招标的规则，对竞价药品的评审采用“双信封”制。首先对合格企业的经济技术标进行评审，然后对经济技术标评审入围的产品进行商务标评审，最后再确定中标产品。

     接着，奥吉娜分别状告了山东省卫计委和山东省财政厅，成为国内第一家在基药招标采购中起诉政府主管部门的药企，当了“基药招标第一案”的原告。

     魏国平称：“2009年1月17日卫规财发[2009]7号文件中说，列入国家基本药物目录的药品，将按照国家基本药物制度规定执行；2009年8月18日的卫药政发[2009]78号文件称，政府交办的医疗卫生机构使用的基本药物，由省级人民政府指定以政府为主导的药品集中采购相关机构按《招标投标法》和《政府采购法》的有关规定，实行省级集中网上公开招标采购。”

     魏国平认为，基本药物招标应当按照发布日期更靠后的78号执行。对此，魏国平还透露了为什么奥吉娜要状告财政部。“78号文件上的这句话，受政府采购法管辖，这是属于财政部范畴。”据悉，基本药物制度实施以后，我国制定了一个基本原则：基本药物在流通过程中的零差价。这就意味着，药品在物流部分将会产生很大费用。“你在济南市生产完了以后搬到山东省最偏远的沂蒙山区，你的药品价格一分钱不能加，物流的钱由国家补贴。”魏国平说。

     而这，就面临着78号文在落实整个中国的基本药物制度怎么样实行财政的补贴和财政的监管？它将以什么方式哪个环节介入？“因为你用了我的钱，不管是哪个环节用我的钱，我肯定是要管的。”魏国平称。

     北京德恒律师事务所诉讼部负责人陈长斌认为， 7号文件是卫规财发[2009]7号文，这是卫生部规财司发步的，它属于内部文号，而不是几个部委的文号。“如此说来，7号文件和奥吉娜案件没有关系，因为7号文件说的是药品的集中采购，而奥吉娜的问题是属于基本药物的集中采购。”对此，陈长斌说，法院在使用法律上，首先使用了7号文件，这本身就是错误的。

     中国行政法学研究会副会长、国家行政学院博导杨小君教授认为，奥吉娜案件的关键在于基本药物采购是否适用政府采购法。杨小君表示，奥吉娜认为基本药物集中采购应该适用政府采购的法律，但财政厅的意见和法院的判决认为基本药物制度不适合政府采购法。但就目前的情况来讲，按照现在政府法案和财政厅的意见，基本药物招标不是一个政府采购，是药品的集中采购。杨小君称，双方分歧的在于，基本药物集中采购应不应该属于政府采购的范畴。

     对此，做为政府采购法的起草人之一于安教授对政府采购法做了一些解释。政府采购法从十年前就开始生效，但是过了十年，才开始准备有一个实施细则。他认为，政府采购法的细则这么晚才出来，原因是政府采购法一直也是在尝试状态，而且在尝试状态中也在呼吁修改法律本身。“ 这个法适用的范围、方式一直都在做尝试，所以他有长达11年的时间，而所说到的基本药物制度，也有一些不是特别清楚的情形，也是由于政府采购法在不断调整、不断扩大。“

     对于基本药物招标是否属于政府采购，中国政法大学法治政府研究院研究员周兰领博士有了不同的看法。

     周兰领称，进入政府采购的目录，才适用政府采购法，没有进入目录，原则上不适用。“就目前来看，我个人认为基本药物采购属于特殊的采购，从政府采购的标准来看，目前该阶段不能说它是政府采购。”周兰领称表示，虽然基本药物采购不属于目前的政府采购，但它要适用公开招投标法和政府采购法的有关规定。

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