【TOP1】“保证金事件”重大反转：谁在打破僵局？
2016/1/16 E药经理人
1月8日晚，某个著名跨国药企在江苏省人民医院停药已经一周时间的药品，被解除了禁令。发生了什么？难道该药企缴纳了300万的保证金吗？是如何能做到合规的？难道院方做出让步不用再缴纳保证金了吗？
传送门：
2016医药行业首个停药事件：江苏省人民医院要求药企缴纳8%保证金否则出局
停药事件后续：四问保证金
文│李静芝 享三
“保证金”一词成为近期医药行业的热议关键词。一边是强势的、拥有数十亿药品年销售额的省人民医院院方，另一边则是制药企业内部无法跨过的“合规之门”，两边似乎难解的矛盾冲突势成僵局。然而，上周末，情势发生了最新的变化。
1月9日(星期六)，江苏省人民医院通过官网挂出一则公示：《江苏省人民医院关于药企在该院销售药品履行保证金的官方回应》(以下简称“官方回应”)。官方回应主要内容为三：一、履约保证金合法合规；二、设立保证金是为了人民健康、全面小康；三、并没有“停药”，只是没续签合同无法采购。
然而，就在1月8日晚(星期五)，某个著名跨国药企在该院停药已经一周时间的药品，被解除了禁令。知情人士透露：“之前医生开药时显示无库存的药品，上周五晚上已经能开出来了。”而继第一、二批“停药清单”之后，预计在1月8日早上要推出来的第三批“停药清单”并没有出现。
发生了什么？难道该药企缴纳了300万的保证金吗？是如何能做到合规的？难道院方做出让步不用再缴纳保证金了吗？
1月11日，E药经理人经多方求证，基本还原这个互相“说服”的过程。
1怎么打破僵局的？
据E药经理人了解，这家著名跨国药企的中国区总经理在获悉江苏省人民医院“停药事件”后，于上周亲自造访了该院院长，一番沟通协议后，与该院达成共识，选取了一种折中的方式解决此僵局：保证金不交；但院方将以配送商为中介，延迟一定时间的“回款日期”支付货款给制药企业。
自从“停药事件”开始后，有的患者因为开不出一些药品，曾经拨打市长热线反映，有关部门已经过问此事；多方媒体的后续跟进报道，此事引起了广泛的社会关注。知情人士透露：“在此情势下，江苏省人民医院也需要找到一个解决的途径，而上述药厂的提议正好也能解决医院目前所处的两难处境。”
此“解决路径”迅速在医药圈内引起热议：有药企江苏市场负责人表示“延迟支付货款，虽然与招标的现有政策所提倡的精神不符，但比起履约保证金，这却是一个接受度较高的方式。”2015年2月，国务院《关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》(7号令)出台，明确要求，医院将药品收支纳入预算管理，严格按照合同约定的时间支付货款，从交货验收合格到付款不得超过30天。然而，7号令在各地执行情况不一，有些省份给制药企业回款的时间仍旧是3个月、6个月，甚至更长。
1月11日，有另外药企的相关负责人对E药经理人表示：如若可行，其药厂被停的药品也打算采取此种方式与江苏省人民医院达成共识。
2追问“履约保证金”合法性？
1月9日，江苏省人民医院在官方回应中，对其收取履约保证金的合法合规性进行了如下表述：
履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为保证履行合同各项义务的担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”该等保证在没有明确约定适用定金罚则前提下属于质押担保的一种特殊表现形式，即所谓的“金钱质”。采购人与供应商之间的采购活动本就属于民事活动，在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行。
但律师有不同的意见。据汉坤律师事务所朱敏律师认为：“药品集采属于政府采购行为。按照《政府采购法》第43条规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。眼下，对于已经通过药品集采招投标程序已经成功入围并已经签署药品采购合同的药企，如果在之前的药品采购招标文件中没有关于履约保证金的邀标内容，则江苏省人民医院发出的通知，属于单方面强行对以招投标内容为基础的药品采购合同进行更改，且缴付履约保证金并规定相应违约责任属于实质性修改合同条款。这显然是违反了《政府采购法》及其实施条例中有关不得改变中标和成交结果的相关规定，《合同法》下的平等、自愿原则，以及已经订立的药品采购合同中的相关条款。”
此外，孙冠绯律师认为江苏省人民医院收取履约保证金或许有洗白药品回扣或返利的嫌疑：“15%药品加成取消，二次议价被卫计委明确叫停，再加上药品销售回扣和返利在行业整肃下不敢明干，医院和不少药企一直也在寻求变通途径实现原先的利益分配或输送目的。而履约保证金的横空出世，似乎是为这种意图提供了一个绝佳的方案，尤其是对医院而言，不仅情理道德上名正言顺，也在原有的利益切分格局上获得了更多的主动。且不论医院对履约保证金持双手赞成态度，在药企方而言，也并不是所有药企都持反对态度，据悉有些药企对医院方的单方面要求表现地相当配合。从这个意义上讲，视履约保证金为变种的二次议价或药品回扣/返利，或为医院和部分药企的利益切分提供暗渡陈仓的通道，也不为过。”
3停药系误读？
如果说医院方和制药企业就是否缴纳保证金形成僵局困住的是产业链的上下游，那么后果“停药”则是牵涉了更多有用药需求的普通患者群体。
故而，江苏省人民医院在这封官方回应中着重强调了“不是停药”：“在所有正式在约合同中，并没有发生任何停药问题；在药企和我院药品采购买卖合同2015年10月份期满，而我院发起药品采购买卖新一轮合同时，极少数企业没有响应，造成了和医院之间无购销合同，因而也就无法采购。”
那么为什么这些“极少数企业没有响应”呢？为什么这些企业不和医院续签购销合同呢？不续签合同的这些药企与不交保证金的药企名单为什么重合度是100%呢？
多位医药业界人士认为这篇官方回应的逻辑就是“至于你们信不信，我反正信了”。首先，有一个硬伤是，制药企业和医院之间一般不会直接签订购销合同，而是通过商业企业完成购销；其次，医院方是否有权力设定行政处罚？应院方规定的保证金处罚措施属于严厉的行政处罚手段，院方是否有权力设定这样的规范？
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