给李建雪辩护律师的一些建议
2015/3/5 医学界杂志

    

     导读：针对李建雪医生一案，已有裁决的“医疗事故罪”可否提供一些借鉴呢？

     作者：李涛 来源：“医学界杂志”微信号

     李建雪医疗事故罪案影响空前，专业和不专业的评价甚多，司法人员由于其职业规范要求，鲜有在舆论平台对未决案件发表意见。但实际上，这个职业共同体对李建雪案的认识才是决定性的，尽管，他们也受公众舆论的影响。而复习过往医疗事故罪判例----了解医疗事故罪的司法实践，无疑是帮助我们了解司法职业共同体在这个问题上立场和态度的最佳方式。循此思路，在中国裁判文书网上搜索“医疗事故罪”得判决书七篇(时间跨度虽为1997年10月1日-2015年2月4日，但裁判文书网似乎从2008年才开始渐次公布裁判文书，因此医疗事故罪的例数应该多于七例)，结合这七个判例，谈谈李建雪案的几个争议点，也是对李建雪辩护律师的一些建议。

     在中国裁判文书网上搜索“医疗事故罪”可得27条查询结果(时间跨度虽为1997年10月1日-2015年2月4日，但裁判文书网似乎从2008年才开始渐次公布裁判文书，因此医疗事故罪的例数应该多于七例)，其中判决为“医疗事故罪”的仅为七例。

     一、尸检问题

     在这七个医疗事故罪案中，有三例未做尸检。李建雪医疗事故罪案中，产妇陈艳芳也没有进行尸检而被公诉。有人认为命案必须尸检，这样做违反刑诉程序。这其实是对尸检规则的误解，此种尸体解剖专业上称之为“法医解剖”，《解剖尸体规则》对法医解剖的规定是：“涉及刑事案，必须经过尸体解剖始能判明死因的尸体”才应(必须)进行法医解剖。而长乐检方可能认定陈艳芳死因已经明确---失血性休克致死，因此不需要尸检。

     李建雪案有一个细节是家属一开始同意尸检后来放弃，这个细节可能反映两个问题：1.家属必置李建雪于犯罪境地而后快；2.得到专业指点后保全尸体。长乐检方的这个态度对李建雪是不利的，但家属未尸检也给李建雪方留下了机会---福州市医学会明确指出因未尸检死因不明确，虽福建省医学会认为死因就是失血性休克，但省市两级医学会鉴定效力是相等的，这就给法官留下余地。

     二、医疗事故鉴定意见与“严重不负责任”的联系与区别

     七例医疗事故罪案中，“望奎县村卫生所王某甲医疗事故罪案”的医疗事故鉴定意见是“构成一级甲等医疗事故，次要责任”。有网友问，次要责任也能算“严重不负责任”吗？有这种想法的，大概是把“责任程度”和“过失程度”混为一谈了。鉴定意见给出的是医方整体的过失在造成医疗损害后果中所占比例(原因力)，而作为医方整体过失一部分的个人过失程度是否达到“严重不负责任”，需从刑法上考量犯罪行为造成犯罪后果的严重性与注意义务实现的可能性。

     从简表给出的“严重不负责任”客观形态来看，未做药敏实验、违规终止妊娠甚至对输液反应控制不力都可认定为“严重不负责任”。如果福建省医学会的“失血性休克致死”成立的话，李建雪不作休克评估、违规输注速尿的医疗行为认定为“严重不负责任”也应该没问题。如此，邓利强律师“兴师动众”搬兵中国医师协会专家质疑死因的努力就是有价值的。

     三、责任事故与技术事故

     李建雪案，有以责任事故与技术事故之别来为其过失程度不够刑责辩护的观点，而在此七例判决理由中，没有一例提到责任事故与技术事故之别。

     责任事故与技术事故的分类出现在1987年的《医疗事故处理办法》中，明确规定构成责任事故才能追究刑事责任---这些也被1997《刑法》规定的医疗事故罪吸收。但民刑理论中过失客观化的趋势令这种分类失去意义，2002年《医疗事故处理条例》也釜底抽薪摈弃了责任事故与技术事故的区分。强调李建雪之行为构成技术事故者除企图傍住医疗事故罪的这段历史外，还认为由于李建雪本身技术能力低下，“未意识到”自己行为的危险性---否定李建雪存在过失。

     但这也是站不住脚的，医疗事故罪过失评价的基准是一般的产科专业人员水平，而不是具体到李建雪个人。对于连一般产科专业人员水准都不具备的李建雪来说，其仍然从事了对他人生命健康有高度危险性的产科专业行为，这种草率的态度当然具有责难性---这也符合医疗事故罪维护医疗秩序保护人民生命健康的立法意图。李建雪方，务实的态度应该是论证这种“严重不负责任”行为的形成不是李建雪一个人原因造成的---主观恶性程度低---减轻刑责。

     四、其他

     七例医疗事故罪中有五例是村卫生室(所)、诊所这样的“个体户”，一例是卫生院医生，另一例是县医院医生。基层医院尤其是个体行医者是医疗事故罪的“重灾区”。这可能有如下原因：

     1.基层医院尤其是个体行医者经济能力有限，赔偿往往不能让患方满意，患方进而积极追究医务人员刑责。这个表大致也反映了一个趋势，赔偿多的刑责越轻。长乐市医院已经赔偿陈艳芳家属152万元，这么高的赔偿额度有助于李建雪刑责的减轻；

     2.“个体户”医疗行为没有多人参与(另外两个医疗行为很容易拿出来单独评价)---和损害后果之间的因果关系容易认定，而李建雪案之医疗行为参与人数众多，虽然我认为能把李建雪个人医疗行为单独拿出来能追究刑责，但还有辩护余地；

     3.省市两级医疗事故技术鉴定体制使得鉴定专家都来自省市，他们医疗水平远高于基层医生，这种高水平往往会令他们忽略基层医疗水平较低的现状，而用他们的高标准来对基层医生“痛下杀手”。李建雪的辩护律师可从基层医疗水准不应过高方面做文章减轻其刑责。

     附表：中国裁判文书网“医疗事故罪”判决统计

    

    

     说明：第三个案例以“过失致人死亡罪定罪”可能是因为没做医疗事故鉴定而仅作司法鉴定，但此案我认为其符合“医疗事故罪”的犯罪构成，因此列入。

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